El Tribunal Supremo endurece los requisitos para determinar la doble maternidad a favor de las parejas de hecho de mujeres.

Como sabemos, la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su artículo 7.3 reconoce el derecho a la determinación de la doble filiación materna siempre que, al tiempo del nacimiento del hijo, la pareja se encuentre casada, no separada legalmente o de hecho. Ello implica una clara diferencia de trato con respecto a las parejas de mujeres no casadas, ya que estas, en la actualidad, solo pueden acceder a la doble filiación materna a través de la adopción. En un principio, la doctrina del Tribunal Supremo reconoció en su sentencia de 15 de enero de 2014 la atribución de la doble maternidad a la pareja de la madre gestante – que no cónyuge – por acreditar haber manifestado el consentimiento a la utilización de su pareja de técnicas de reproducción asistida ante la clínica y por existir una mínima posesión de estado (3 años).

Recientemente, el Tribunal Supremo ha cambiado de criterio. En su sentencia 45/2022 de 27 de enero ha revocado la determinación de la filiación de la pareja de la madre gestante, previamente reconocida por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Málaga, al entender que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Civil relativos a la determinación de la filiación por posesión de estado.

Dicha resolución hace mención al criterio anterior, recogido entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo 740/2013, de 5 de diciembre de 2013 y 836/2013 de 15 de enero de 2014, en las que sí se reconocía la filiación a favor de la madre no gestante, pese a no haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 7.3 LTRHA, al haberse acreditado la existencia de posesión de estado.

Sin embargo, modifica su postura anterior y establece, en relación con el documento con el consentimiento manifestado por la madre no gestante a la utilización de las técnicas de reproducción asistida ante la clínica, lo siguiente: «de acuerdo con la doctrina de la sala no es suficiente cuando lo que se ejercita es una acción de reclamación de filiación por posesión de estado».

Es evidente que el Tribunal Supremo no ha tenido en cuenta que en su sentencia de 5 de diciembre de 2013 hace suyos los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial, donde establece que «la Ley posibilita además el ejercicio de la acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil , sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida, porque » constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigante del deseo de ser progenitoras «, hasta el punto, dice la sentencia recurrida, que «dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige.», y cuyo fundamento reitera en su sentencia de 15 de enero de 2014.

Quiere ello decir que, pese a que el consentimiento manifestado ante la clínica por la madre no gestante debía ser complementado con otras pruebas para que se determinase la filiación a favor de esta mediante una acción de reclamación de filiación, lo cierto es que, tras el nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo, el consentimiento queda absolutamente relegado a un segundo plano, siendo indispensable acreditar con otras pruebas una efectiva posesión de estado durante un periodo de tiempo continuado. En otras palabras, si se hubiese aplicado exactamente la doctrina contenida en la STS 740/2013 de 5 de diciembre y en la STS 836/2013 de 15 de enero de 2014, el recurso de casación hubiese sido desestimado, confirmando la determinación de la filiación a favor de la madre no gestante por existir consentimiento ante la clínica y actuaciones que determinan un cuidado, aunque escaso, del menor.

Ello supone, de nuevo, un distanciamiento con el Código Civil Catalán, el cual prevé en su artículo 235-8 – para las parejas casadas – y en su artículo 235-13 – para las parejas no casadas –, con independencia de la orientación sexual de estas, que el consentimiento manifestado ante la clínica, o bien en documento público, es determinante para la determinación de la filiación. Por tanto, se niega un derecho a las parejas de mujeres no casadas que sí tienen las parejas heterosexuales no casadas o los matrimonios. Una vez más, en lugar de avanzar hacia una mayor igualdad de derechos, se retrocede en perjuicio de una realidad cada vez más habitual como es la de dos mujeres que, siendo una pareja estable, desean compartir su proyecto de vida con un hijo en común.

Ante la situación descrita nuestra recomendación es la siguiente: si es deseo de la pareja de mujeres tener hijos y que la filiación se determine a favor de ambas, es conveniente que contraigan matrimonio antes del nacimiento del hijo, ya que dicho estado civil es condición sine qua non para determinar la doble filiación materna sin ningún impedimento legal. En defecto de celebración de matrimonio, la recomendación redunda en recopilar cuantas pruebas sea posible sobre la posesión de estado de dicha filiación, así como conservar el documento del consentimiento manifestado ante la clínica para que, si posteriormente fuese necesario instar un procedimiento judicial de reclamación de filiación, poder probar que ambas mujeres han ejercido plenamente como madres de ese hijo.

Patricia Morillo Álvarez

Abbantia.com